Тайна Ричарда Познера – Закон и свобода

Ричард Познер начал одну из своих многочисленных обзорных статей с обсуждения гипертрофии. Он отметил, что хотя в основном это медицинский термин, «слово до сих пор иногда используется для обозначения структуры или деятельности, которая вышла далеко за пределы какой-либо очевидной функциональной необходимости». Подумайте о пирамидах. «Примеров гипертрофии в законе предостаточно, — продолжил Познер. Он говорил не о себе, но мог бы.

Профессор права, общественный деятель и федеральный апелляционный судья Познер был великаном. Он написал около шестидесяти книг на самые разные темы, от секса до ударов астероидов. Он вынес более 3000 судебных решений (часто выписывая полные заключения за вечер). Он сформировал право и экономическое движение. Он является самым цитируемым ученым-юристом всех времен. Тем временем он каким-то образом находил время вести блог, читать лекции и выступать в качестве судьи первой инстанции.

На протяжении большей части своей карьеры и по большинству вопросов Познер был правым человеком. Он хотел освободить рынки и сковать преступников. Он протыкал дыры в критической расовой теории задолго до того, как она ускользнула из университетов. Он был сторонником сдержанной судебной системы. Тем не менее, он был также бунтарским, эксцентричным и интеллектуально вспыльчивым. У него не было времени на традиции, и он был упорным критиком текстуализма, оригинальности и юридического формализма в целом. Громкий моральный скептик, он был тем редким существом, консервативным постмодернистом.

Познер был неортодоксальным, противоречивым, удивительным и еретиком. «Он пишет не для того, чтобы защитить себя, — сказал однажды один обозреватель, — а для того, чтобы его обвинили». Помимо всего прочего, он был плодовит.

Но на этом все. Познер ушел из судебной системы в 2017 году и сложил перо. В прошлом году мир узнал, что у него диагностировали болезнь Альцгеймера. Он оставляет после себя огромное количество работы, но также и мучительный вопрос. Что побудило его произвести его?

Холмс права и экономики

Возможно, вскоре после рождения сына в 1939 году мать Познера знала, что он особенный.

Познер поступил в Гарвард на юридический факультет. «Это не баловало студентов, — писал он в 2013 году, — как это делала и делает Йельская юридическая школа». Он был президентом Harvard Law Review. После окончания университета он работал клерком у судьи Уильяма Бреннана, обнаружив в процессе, что не очень («пока», — уверяет он нас) интересуется законом. Он нашел Верховный суд «невпечатляющим институтом». После работы клерком Познер провел год в Федеральной торговой комиссии, где заинтересовался экономикой. Затем он работал в офисе генерального солиситора, представив шесть дел в Верховном суде, и убедился, что юристы не влияют на решения судей.

После очередной работы в исполнительной власти он стал профессором в Стэнфорде. Хотя он провел всего год в Калифорнии, он изменил его. Он познакомился с неолиберальными экономистами Аароном Директором и Джорджем Стиглером, каждый из которых оказал глубокое влияние на его мышление. Директор, в частности, часами проводил в кабинете Познера, директор разговаривал, а Познер стучал на своей пишущей машинке. Директор побудил Познера переехать в 1969 году в Чикагский университет, центр движения за свободный рынок, возглавляемый Стиглером, Рональдом Коузом, Милтоном Фридманом и Гэри Беккером. Следующие двенадцать лет Познер посвятил «пропаганде права и экономики» (по его словам) в потоке академических статей, книг (включая основной учебник по этому предмету, Экономический анализ Закона ) и лекции. Попутно он основал юридический журнал и успешную консалтинговую фирму.

Познер не собирался становиться федеральным судьей. Летом 1981 года ему позвонил («неожиданно», как он говорит) друг из Министерства юстиции и спросил, не хочет ли он работать в Апелляционном суде США по седьмому округу. Поначалу колеблясь, Познер нехотя пришел в себя. Во-первых, он чувствовал политический долг. «Я с энтузиазмом голосовал за Рейгана, — вспоминал он позже, — и чувствовал, что, если его правительство хочет, чтобы я стал официальным лицом, я не должен ему отказывать». На слушаниях по его утверждению один сенатор заметил, что взглядов, выраженных Познером в своей работе, достаточно, чтобы его повесили. В те дни их было недостаточно, чтобы удержать его от федеральной скамьи.

Бесчисленные судебные постановления Познера предлагают энциклопедическое объяснение, анализ и критику американского права. Они также являются памятником права и экономики, ставя последствия и стимулы выше юридических абстракций и заклинаний. И их приятно читать: информативные и проницательные, но доступные, неприхотливые и остроумные. На протяжении всей своей карьеры судьи Познер также публиковал книгу или около того в год, охватывающую (среди прочего) моральную философию, политическую теорию, право и литературу, анализ катастрофических рисков, роль и влияние общественных интеллектуалов, таких как он сам, старение и государственная политика, скандал Клинтон-Левински, выборы 2000 г. , национальная безопасность после 9/11, финансовый кризис 2008 года и работа его судебного героя, судьи Оливера Венделла Холмса.

В лучшие годы Познер был прямым потомком Холмса в судебной, интеллектуальной и культурной сферах. Оба были стойкими юридическими реалистами (хотя Познер предпочитает термин «прагматик»). Оба верили в отделение закона от морали. Оба имели тенденцию практиковать судебную сдержанность. Описывая Холмса, Познер описал себя: «проницательный исследователь человеческой природы». «Ненасытный, даже одержимый читатель с необычайно эклектичными вкусами». Кто-то «спокойно и непоколебимо оторвался от местнических ценностей своего класса». Человек с «жесткой, даже жестокой стороной». Судья, который, несмотря на «отсутствие естественной поддержки среди юристов», остается «глубоко уважаемой и даже почитаемой фигурой». «Великий юрист, великий просодист, великий интеллектуал», чья отличительная черта «состоит именно в том, что его юридическая работа пронизана литературным мастерством и философским пониманием».

Эффективность важнее справедливости

«Рынок, — сказал однажды Познер, — как джунгли, с которыми его иногда сравнивают, безжалостен». Он имел в виду комплимент. Сидя на скамейке, он не хотел слушать ханжескую проповедь о правах; он хотел услышать практический разговор об эффектах. Какое постановление лучше всего распределит ресурсы общества? Когда Apple попросила Познера в суде первой инстанции запретить Motorola продавать телефоны, нарушающие ряд патентов Apple, Познера не волновало, поймала ли Apple Motorola с поличным. Вместо этого он заинтересовался тем, служат ли патенты на смартфоны как вид общественному благу. Он пришел к выводу, что нет, так что Apple не повезло. «Судебный запрет, который возлагает на ответчика большие расходы, чем приносит пользу истцу, снижает чистое общественное благосостояние». Когда Познер стал судьей, Стиглер дал ему шкалу, на которой блок с надписью «Справедливость» перевешивает более крупный блок с надписью «Эффективность».

В лучшие годы Познер был судьей с сухими глазами. Это не «дело судов», — проворчал он, — «распространять добрые чувства». «Строгость» правовых норм часто «искупается ясностью, которую они придают юридическим обязательствам». Имея дело с преступниками, он был повешенным судьей. «Неадекватное наказание может привести к судебной ошибке, как и чрезмерное наказание». Его озадачил тот факт, что у заключенных есть гражданские свободы. «Лица, которые хотят беспрепятственно осуществлять свои религиозные права, могут сделать это, просто не совершая преступлений, наказуемых лишением свободы». Его экономическая ориентация, его суровость и его удаленность могли удивительным образом переплетаться друг с другом. «Проститутки, как и другие люди, ищут доход для покупки товаров и услуг. Если проститутка говорит: «Мой гонорар составляет 100 долларов, и я планирую потратить их на покупку молока для своих детей», это не является защитой от проституции» (мнения Ричарда Познера содержат бесчисленное количество отрывков, которые мог написать только Ричард Познер). 0003

Познер упивался проявлениями ницшеанского чутья. «Конечно, профессора изнежены и сентенциональны, — сказал он; они «ручные, потому что у них нет когтей». Конечно, политики безжалостны; «общество состоит из волков и овец», а волки — «класс (в основном) мужчин, чьи амбиции, смелость и [и] энергия намного выше среднего» — неизменно «поднимаются на вершину».

Разговоры прогрессистов о социальной справедливости были, по мнению Познера, такой набожной болтовней. Жизнь рискованна и несправедлива. Бесполезно отвлекаться на «вещественные абстракции» типа равенства, социализма и демократии. Активисты и радикалы обещают утопию, но приносят лишь слабость, конфликты, анархию и разруху. Свидетель Познера о критической расовой теории. «Преувеличивая бедственное положение групп, самопровозглашенными представителями которых они являются, — писал он в 1919 г.97:

критически настроенные расовые теоретики кажутся нытиками и крикунами. Отказываясь от анализа в пользу рассказывания историй, они кажутся лабильными и интеллектуально ограниченными. Принимая политику идентичности, они вызывают разногласия. Их понимание социальной реальности слабо; их диагнозы неточны; их предлагаемые лекарства (жесткие квоты, демонстрации в стиле 1960-х годов, трансформация американского духа, социализм, практика закона о бедности) потерпели неудачу. Их проживание в юридических школах является позором для юридического образования, которому не хватает морального мужества и интеллектуальной уверенности в себе, чтобы объявить стипендиальную койку движения меньшинства.

Познер, сказавший это, — Познер 1997 года, на пике своего могущества, — был бы предан анафеме в сегодняшних элитных юридических школах. Возможно, это его вполне устраивало. Он никогда не думал о «тех, чьи единственные герои и героини — мужчины и женщины, которые думают так же, как они сами».

Не было никакой судебной догмы, которую Познер считал священной; нет норм, о которых он не стал бы весело спрашивать.

Судебная догма не священна

– Он судья апелляционного суда, не так ли?

Когда он сделал это замечание в 2012 году, судья Антонин Скалиа прекрасно знал, кто такой Ричард Познер. Скалиа только что опубликовал трактат о правовом толковании, и обзор Познера был длинным и уничтожающим. (В номере New Republic это было озаглавлено «Непоследовательность Антонина Скалиа».) Скалиа просто отмахивался от одного из своих самых настойчивых критиков.

Полная книга по юриспруденции Скалии имеет подзаголовок «Текст и традиции». Познер пренебрежительно относился к обоим. По поводу последнего он писал: «Мы не рабы своей истории, традиций и предшественников; это наши инструменты». Если обычай заметно не помогает решить какую-то проблему в настоящем, его можно бесцеремонно отбросить. Неудивительно, что Познер пренебрегал оригинальностью, судебной философией, отстаиваемой Скалиа, с помощью которой судьи стремятся применить первоначальное значение Конституции. «Есть и другие причины подчиняться судебному решению, — усмехнулся Познер, — помимо способности Суда продемонстрировать, подобно владельцу чемпионского эрдельтерьера, безупречную родословную, восходящую к его далекому предку из восемнадцатого века».

Что касается текста, то Познер почти не сожалел об этом. Он смутно относился к законам и законодательным органам. Он считал, что уставы обычно неопределенны, противоречивы и даже контрпродуктивны. Они «написаны в спешке занятыми людьми, часто не способными и не совестливыми». Более того, не в силах договориться о том, чего они хотят, законодатели часто используют расплывчатые формулировки, оставляя решать вопросы судам. И в любом случае, законодательный процесс, несмотря на то, что он подвергается давлению групп интересов, не является надежным источником разумной государственной политики. В общем, лучше для судьи делать то, что он считает лучшим, хотя и с осторожностью и умеренностью, чем трудиться в поисках законодательной директивы, которая в лучшем случае иллюзорна, а в худшем — безумна.

Познер был столь же пессимистичен в отношении обычного судебного процесса. Познер высмеивал то, что он называл «законничеством» — идею о том, что тщательно изученные юридические тексты дают ответы на сложные юридические вопросы. «В делах, которые имеют значение, — настаивал Познер, — судьи не могут быть законниками, даже если они хотят быть таковыми или думают, что они таковые», потому что «ортодоксальные» юридические материалы не дают ответа. Тем не менее судьи должны принимать решения, и поэтому они делают «выбор ценности или политики, на который неизбежно влияют политическая идеология, карьера и личное прошлое, а также психологические факторы».

Короче говоря, Познер не считал священной судебную догму; нет норм, о которых он не стал бы весело спрашивать. Недаром одна из его книг называется Преодоление Закона .

Цинизм Познера помогает объяснить, почему Скалиа смог дать выбранный им ответ. При всем своем великолепии Познер, как известно, никогда серьезно не рассматривался в Верховном суде. По словам одного из бывших советников Белого дома, Познера погубило «свое предложение о продаже детей» — печально известная статья в обзоре законов 1978 года, в которой он применяет экономический анализ к регулированию усыновления детей, — «его странная личность и крайняя склонность к судебным разбирательствам». законотворчество под видом права и экономики».

Иными словами, неспособность Познера стать судьей была предопределена. Его презрение к текстуализму и оригинальности было только началом. В годы, последовавшие за случайным назначением Познера в Седьмой округ, политические партии всерьез занялись поиском кандидатов в Верховный суд, которые были бы предсказуемы, надежны, дисциплинированы и, по крайней мере, в какой-то степени вызывали доверие. Познер не был ни тем, ни другим. В профиле 2001 года в New Yorker он сравнил себя со своей кошкой, сказав: «Я холодный, скрытный, черствый, снобистский, эгоистичный и игривый, но с оттенком жестокости». Если бы вопрос стоял так: «Почему вы не в высшем суде страны?» Познер не мог бы добиться большего.

Пробудиться ото сна?

С годами Познер становился все откровеннее, эксцентричнее и либеральнее.

«Прагматик, — писал Познер в 1995 году, — может иметь веские прагматические основания полагать, что суды должны оставаться в тени». Еще в 2008 году он все еще использовал принципы судебной сдержанности, чтобы рекомендовать против создания конституционного права на однополые браки. Тем не менее, к 2014 году он сам постановил, часто в язвительном мнении, что такое право существует. В следующем году, когда Верховный суд последовал его примеру в Обергефелл против Ходжеса , Ричард «проявил жестокость» Познер назвал главного судью Джона Робертса «бессердечным» за несогласие. В 2017 году, когда его суд постановил, что Раздел VII Закона о гражданских правах 1964 года запрещает дискриминацию по признаку сексуальной ориентации, Познер не только согласился; он сделал пункт оспаривания конституционного разделения властей. «Я бы предпочел, чтобы мы открыто признали, что сегодня мы, судьи, а не члены Конгресса, навязываем закону полувековой давности значение «дискриминации по признаку пола», которое Конгресс, принявший его, не принял бы. ”

Познер никогда не ограничивался вопросами и аргументами, представленными сторонами. Его мнения всегда блуждали, полезно, но неуместно, по путям, привлекавшим его внимание. Однако в более поздние годы он начал игнорировать фундаментальные принципы поведения судей. Например, он начал дополнять апелляционные записи собственными интернет-исследованиями. В случае с надувными крысами, которые некоторые профсоюзы разместили на обочине дороги, Познер углубился в свой личный опыт. («…моя чикагская крыса была всего в трех футах от МЛК-Драйв… Вот [мои] две фотографии…») В деле о том, как рабочие надевали и снимали санитарное снаряжение, он купил рассматриваемое снаряжение и засек время, когда клерк поставил его. на и снимая его. (Несогласный судья был «по меньшей мере поражен» этой выходкой.)

Ближе к концу Познер превратился в карикатуру. В интервью 2016 года он риторически спросил, входят ли девять судей Верховного суда в «тысячу лучших юристов страны», а затем решительно ответил: «Нет!» Судебное решение не должно «подкрепляться «причиной», что бы это ни значило, чтобы избежать беззакония», — сказал он другому интервьюеру в последние месяцы своего пребывания в суде. Большинство «юридических формальностей», — добавил он для верности, — «устарелое дерьмо». Он призывал судей руководствоваться «здравым смыслом» (то, что он когда-то высмеивал, так же как и богословие, за то, что оно не может быть проверено наблюдением).

Хотя некоторые из его публичных заявлений, возможно, были всего лишь прежним Ричардом Познером, которого довели до 11 лет, многие из его постановлений, казалось, исходили от совершенно другого человека. В делах об условиях содержания в тюрьмах, избирательных правах, иммиграционных слушаниях, государственных пособиях по инвалидности и многом другом у него появилась страсть к абстрактным правам и маленьким парням. Этот поворот был наиболее заметен в его подходе к тяжбам «pro se», то есть без адвоката. «Проблема судебных разбирательств, которые влекут за собой социальные издержки, превышающие социальные выгоды, — писал Познер в своем фирменном экономическом выражении в 1919 г.87, «особенно остро стоит в отношении судебных тяжб со стороны неимущих, поскольку их не может удержать от иска перспектива оплатить судебные издержки своих противников, если иск будет признан необоснованным». В другом мнении той же эпохи он был еще резче, возражая против назначения судом адвоката по делу на том основании, что «существо его дела» должно быть подвергнуто «рыночной проверке» за непредвиденные расходы. представление. Тем не менее, в свой последний год работы судьей он заявил, что «пробудился от 35-летнего сна» и начал жаловаться, что «большинство судей считают [pro se тяжущихся] своего рода мусором».

Огромный труд Познера есть и останется бесконечным источником вдохновения и восторга, несмотря на многие его недостатки, как и его собственные.

В конце 2017 года Познер ушел из федеральной судебной системы, открыл юридическую клинику для нуждающихся клиентов и начал самостоятельную публикацию руководств по судебным разбирательствам. В течение двух лет клиника закрылась, сославшись на то, что она получала в сто раз больше просьб о помощи, чем могла обработать. Поскольку это была «бесплатная помощь pro se сторонам», возможно, «это было неизбежно», — признала клиника на своем веб-сайте, — «что спрос значительно превысит предложение». Карьера Познера завершилась окончательным мрачным возвращением к экономической рациональности.

В начале 2022 года мужчина, утверждавший, что работал в клинике, подал в суд на Познера за задолженность по зарплате. Адвокаты Познера ответили, что во время управления клиникой у Познера не было дееспособности для заключения контракта. Они рассказали, что у него диагностировали болезнь Альцгеймера через несколько месяцев после того, как он повесил халат, добавив, что его «давно перевели в лечебное учреждение».

Смешанное наследие

Познер оставил закон лучше, чем он его нашел. Трудно сказать то же самое о его влиянии на федеральную судебную систему. Наоборот, он, казалось, изо всех сил старался подорвать и даже высмеять его. Журналисты, ученые, политики и (последнее, но не в последнюю очередь) мошенники в самой судебной системе, разными способами, уже давно нападают, подрывают и фальсифицируют легитимность американской судебной системы. «Расплывчатые утверждения Познера о том, что судебное разбирательство является политическим», — посетовал один видный юрист, — подлили масла в этот огонь в то время, когда судебная система меньше всего могла себе это позволить».

У федерального судьи много ответственных обязанностей. Несомненно, одна из них заключается в том, чтобы поддерживать или, по крайней мере, не подрывать безвозмездно и радостно веру общества в Конституцию и суды. Неясно, в какой степени Познер понимал, что он представляет учреждение, намного большее, чем он сам. Если уж на то пошло, этот в остальном проницательный человек и его проницательный ум, казалось, не обращали внимания на саму природу судебной роли.

Сама судебная власть основана на Конституции и присяге судей ее соблюдать. Федеральный судья становится федеральным судьей , потому что так сказано в конкретном тексте, и потому что он клянется придерживаться этого текста и обнародованных в соответствии с ним законов, насколько это возможно. Конечно, будут тяжелые случаи. Но если судья не воспринимает текст вместе с его структурой и историей всерьез, подходя к нему хотя бы с толикой торжественности, почему другие должны уважать текст, или то, что судья говорит в тексте, или утверждение судьи? что текст позволяет судье сказать то, что говорит текст? В этом свете привычный бунт Познера против формализма, как на словах, так и на деле, выглядит как бессмысленное баловство.

Даже не считая проблемы авторитета, Познер опроверг свой собственный подход. Он считал, что судьи должны «привносить в свои усилия непредубежденность, любознательность, интеллектуальную широту, воображение, готовность пересмотреть свои взгляды в свете нового опыта, а также теоретическую и эмпирическую строгость и свежесть, характерные для лучших социальных и естествоиспытатели». Это видение не лишено привлекательности. Но при отсутствии основополагающих принципов — прежде всего убежденности в том, что судья подчиняется Конституции и поддерживает разделение властей, — куда ведет этот свободно плавающий прагматизм? Изгибы и повороты судебного пути Познера предполагают, что ответ таков: «куда человек хочет пойти». Познер избегал других прагматиков, таких как судья Стивен Брейер, за то, что им было 9 лет.0029 чересчур активные прагматики. Оглядываясь назад, становится очевидным, что у него не было для этого оснований. Его философия была открытой и поэтому уязвимой для злоупотреблений, в том числе, как оказалось, со стороны его более позднего «я».

«Моя жена иногда сравнивает меня с неистовым Белым Кроликом из «Алисы в стране чудес», — сказал Познер. Он был неутомимым, граничащим с маниакальным тружеником. «У меня впереди напряженная неделя, — объяснил он однажды:

— день слушания апелляций, три двухчасовых занятия по доказательственному праву, послеобеденная речь во вторник о гражданских свободах и национальной безопасности — и приоритет для Воскресенье заканчивал черновик моей речи. И заканчиваю короткую статью по экономике международного права. И работаю над двумя статьями, которые я пишу с экономистом, одну о президентских помилованиях (да, есть спрос и предложение таких вещей, которые может пролить свет на экономику) и другую об авторском праве, сосредоточив внимание на проблеме, представляющей значительный теоретический интерес. : Должны ли авторские права быть бессрочными, а не ограничиваться сроком жизни автора плюс 70 лет? И на книгу о правовом прагматизме и демократической теории. И по шестому изданию учебника-трактата по экономическому анализу права по моей специальности. Со времени пятого издания, вышедшего пять лет назад, были опубликованы сотни научных статей на эту тему, и мне приходится читать одни, просматривать другие и просматривать остальные.

Наблюдая за этим бешеным движением, вы задаетесь вопросом — зачем он это сделал? Для чего это непрекращающееся усилие? На службе чего стоит эта печь энергии?

«В конце концов, Познер — лучшее опровержение самого себя». К такому выводу пришел Дэвид Брукс в статье 2002 года, в которой анализировалась одна из десятков книг Познера. Познер «не был мотивирован каким-либо импульсом, который можно уловить с помощью рассуждений закона и экономики». Ни один рациональный актер не накатал бы такой небрежный том. Брукс предположил, что Познер писал по той простой причине, что «люди — социальные существа, которые чувствуют себя обязанными выражать свои идеи». Познер сделал то, что сделал, потому что не мог поступить иначе. Позе не знал, что заставило его задуматься. Он был загадкой, как и все мы.